Apuntes sobre el fenimincidio

En el año 2001, el feminicidio fue descrito por la Organización de las Naciones Unidas, como: “El asesinato de mujeres como resultado extremo de la violencia de género que ocurre tanto en el ámbito privado como en el espacio público”; a su vez, laRecomendación de fecha 25 de agosto de 2006, del Comité para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, que da seguimiento a la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres, ratificada por nuestro país, solicita a México que acelere la aprobación de la enmienda del Código Penal para tipificar el feminicidio como delito.

 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso del Campo Algodonero, señala la necesidad de continuar con la estandarización de todos los protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigación, servicios periciales y de impartición de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, a nivel nacional y en las entidades federativas; y recientemente en su último informe la Relatora para la Independencia de Jueces y Magistrados en su informe especial para México en 2011 reconoció que han aumentado los casos de violencia de género, mientras que la tasa de esclarecimiento sigue siendo muy baja, por lo cual la relatora insto al Estado mexicano ha adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el acceso pleno de las mujeres a la justicia.

De forma particular, en los últimos años, activistas y distintos legisladores y legisladoras han vislumbrado la necesidad de tipificar al feminicidio como delito, siendo ésta una medida legal y política que entre otras podría contribuir a la erradicación de esta grave forma de violencia contra las mujeres. Así, recientemente algunos países como Guatemala y Costa Rica, han incorporado en su legislación el tipo penal de feminicidio; en nuestro país, el Distrito Federal y los estados de México, Guerrero, México, Tamaulipas, Chiapas, Guanajuato, Tlaxcala, Colima, Tabasco, San Luis Potosí, Durango y Veracruz, cuentan ya con el Delito de Feminicidio; Aguascalientes, Jalisco, Chihuahua, Puebla, Sonora Chihuahua, trabajan ya en estas iniciativas seriamente y prácticamente todos los Estados de las República, Michoacán no es la excepción.

 FEMINICIDIO U HOMICIDIO POR RAZÓN DE GÉNERO.

En diversas legislaciones se consagra expresamente una agravante de responsabilidad relativa a los móviles discriminatorios que motivan al autor a cometer el delito. Esta tendencia se vincula con los llamados crímenes de odio originarios del derecho anglosajón.

Los crímenes de odio son aquellos perpetrados contra una determinada víctima porque ella es percibida como parte de un grupo determinado, que puede ser racial, nacional, étnico, religioso, de género, etc. Se trata de conductas que ya constituyen delitos (homicidio, lesiones, atentados contra la propiedad, etc.) pero cuyas penas se aumentan por tratarse de crímenes motivados por la discriminación.

Se considera que estos crímenes revisten mayor gravedad por cuanto generan un mayor daño tanto individual como social, en la medida que amenazan la seguridad y bienestar de la sociedad, especialmente, a quienes forman parte de ese grupo. El modelo de una agravante específica por móvil discriminatorio es más generalizado en países europeos, así como en Estados Unidos y Canadá, que incorporan consideraciones en torno a los móviles o motivaciones del delito como elemento para determinar la pena a imponer.

En los países que constituye una agravante específica comprende normalmente los móviles discriminatorios basados en la raza, religión, nacionalidad y origen étnico, siendo menos frecuentes los casos en que se incluye la orientación sexual, así como las categorías sexo o género.

Existen otras fórmulas que comienzan a ser exploradas en algunos estados de México, en cuanto a incluir como agravante específica de ciertos delitos el hecho de que sean cometidos contra una mujer. En este sentido, ya desde el 2003 el Código Penal del estado de Chihuahua ha incorporado una disposición por la cual se excluye la pena de homicidio simple cuando la víctima sea una mujer, y ha habido iniciativas como en Sinaloa que buscan la agravación del homicidio cuando la víctima sea mujer.

 ¿POR QUE EL DELITO DE FEMINICIDIO?

Dentro de la estructura del ordenamiento jurídico, el Derecho Penal es considerado aquella rama a la que corresponde la sanción de las más graves conductas en la sociedad. Se suele denominar la extrema ratio, es decir, el mecanismo jurídico que opera cuando todas las demás formas de control social han fracasado.

Los diversos fenómenos que se conceptualizan como feminicidio en el ámbito teórico sociológico, al ser trasladados a la esfera jurídico-penal constituyen figuras complejas, y en general, pluriofensivas, debido a que son delitos que afectan a una pluralidad de bienes jurídicos. El fenómeno del feminicidio a menudo se compone del secuestro, violación, lesiones, homicidio e incluso inhumación clandestina,

Sin embargo gran parte de la discusión en el ámbito penal en torno a los tipos penales específicos sobre violencia contra las mujeres radica en la cuestión de sí ellos protegen un bien jurídico diferente que justificaría su existencia separada o independiente de otras figuras penales similares y de carácter neutro, como el homicidio, la violación, el secuestro, las lesiones, etc.

Si bien el concepto de bien jurídico por sí mismo da lugar a diversas posturas en la doctrina penal, en general se ha considerado que la afectación a un bien jurídico protegido en los delitos no sólo permite diferenciar los delitos y las penas que se imponen por ellos en atención a la importancia del bien jurídico protegido y la entidad de la amenaza o lesión que éstos le provocan, sino que también impide la tipificación de conductas meramente basadas en concepciones morales.

En términos generales, respecto de la violencia contra las mujeres se ha dicho que afecta bienes jurídicos fundamentales como la vida, la integridad física y psíquica, la libertad sexual, etc. Sin embargo, el argumento de fondo que impulsa a la adopción de leyes penales especiales en esta materia es que la violencia contra las mujeres no sólo afecta la vida, la integridad física, psíquica o la libertad sexual de las mujeres, sino que existe un elemento adicional que se encuentra dado precisamente por la discriminación y subordinación implícita en la violencia de que ellas son víctimas, de que sólo las mujeres son víctimas.

Este elemento adicional es el que reconoce el Tribunal Constitucional español, al señalar que el legislador considera que “ciertas acciones son más graves, más reprochables socialmente, porque son expresión de una desigualdad y de una situación de abuso de poder, de una situación de discriminación en que se encuentran muchas mujeres”.

Este tipo de argumentos son desarrollados por distintas líneas teóricas como elementos constitutivos de un bien jurídico diferente, o bien, de un plus de injusto que justifica la agravación de las penas en este caso, siempre teniendo como elemento de consideración de fondo el reconocimiento de la situación de discriminación en que se encuentran las mujeres y la necesidad de avanzar hacia una igualdad sustancial, abandonando la mera igualdad formal entre mujeres y hombres.

En cuanto bien jurídico diferente o pluriofensividad de las conductas se ha señalado que los delitos de violencia contra las mujeres, además de la lesión o puesta en peligro de la vida, la salud, etc., atentan también contra la prohibición de conductas discriminatorias violentas en un ámbito concreto, es el caso, de la propuesta contenida en el artículo 131 del Anteproyecto del Código Penal que nos ocupa.

La prohibición de conductas discriminatorias, así planteado, en realidad es equivalente a la conducta misma que señala el tipo penal, por lo que se confunde el bien jurídico con la conducta prohibida. Otra dificultad en la adición de un nuevo bien jurídico se encuentra en que sea necesario acreditar en cada caso la lesión o puesta en peligro efectiva de ese bien jurídico por la conducta sancionada, es decir ¿cómo se acreditan los extremos de la hipótesis normativa?, ¿o como se acredita que la motivación fue por razón de género.?

Es indiscutible que la creación de un delito especial o de su agravamiento debe responder a tutelar la vida, la integridad física, psíquica o la libertad sexual de las mujeres que sufren en condiciones de desigualdad y abuso de poder, que justamente constituyen el plus de injusto o mayor antijuricidad que se identifica en conductas que constituyen una manifestación de la discriminación contra las mujeres, en cuya erradicación se encuentra comprometido el Estado Mexicano.

En el caso de España, se han planteado más de un centenar de cuestiones de constitucionalidad desde la entrada en vigor de esta normativa, dictándose en mayo de 2008 la primera sentencia del Tribunal Constitucional al respecto y una segunda en febrero de 2009, validando la constitucionalidad de estas disposiciones. El tribunal señala que “el trato desigual contenido en el tipo penal no es discriminatorio ni atenta al principio de igualdad formal, pues el trato diferente cumple las exigencias de “un fin discernible y legítimo”, “que [la norma] debe además articularse, en términos no inconsistentes con tal finalidad” y “no incurrir en desproporción manifiesta”. Asimismo, la sentencia señala que “[n]o es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en consideración con efectos agravatorios, sino (…) el carácter especialmente lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se produce”.

En definitiva, se trata de una sentencia que avala la existencia de un trato desigual que no constituye discriminación en el ordenamiento jurídico penal, destinada a avanzar en el logro de la igualdad material para las mujeres

Por otro lado, considerar que existe en estos delitos un plus de injusto que hace recomendable su penalización separada y agravadaes otra de las alternativas. Este plus de injusto o mayor antijuricidad puede ser fácilmente identificado en conductas que constituyen una manifestación de la discriminación contra las mujeres.

 DERECHO PENAL DE AUTOR Y LA POSIBLE AUTORÍA FEMENINA

Una de las cuestiones controversiales en relación a la existencia de tipos penales específicos de violencia contra las mujeres, incluido el feminicidio, es sí estos delitos sólo pueden ser cometidos por hombres y las consecuencias que en caso afirmativo o negativo puede importar para la legitimidad de estas normas.

En torno a la posibilidad de autoría únicamente masculina se ha señalado que supondría un atentado al principio de culpabilidad, constituyendo un ejemplo del llamado Derecho Penal de autor. Esta crítica cobra fuerza especialmente en la medida en que existe una penalidad agravada en los delitos contra mujeres, comparada con aquella que se prevé para las mismas conductas cometidas contra hombres, como en el caso de la legislación española.

En lo sustancial, este razonamiento supone que existe una vulneración a la presunción de inocencia respecto a que la condición de hombre se transforma en una presunción de culpabilidad o de mayor culpabilidad en estos delitos. Constituiría un ejemplo de Derecho Penal de autor contrario al Derecho penal del acto, puesto que la sanción se fundaría no en la sola realización de una conducta prohibida, sino también en la identidad de la persona que incurre en ella. Se trata de una crítica que advierte el riesgo, en estas disposiciones, de graves retrocesos para el Derecho Penal, en que se volvería a leyes autoritarias que se suponían superadas por el garantismo y el respeto a los derechos humanos de las personas frente al sistema penal.

En primer término, el marco jurídico internacional sobre violencia contra las mujeres no exige que ésta sea cometida únicamente por hombres, sino que sean conductas dirigidas contra mujeres y que estén basadas en su género. Esto abre la posibilidad teórica de actos de violencia contra las mujeres cometidos por otras mujeres, posibilidad que en la práctica se manifiesta claramente en ejemplos tales como la mutilación genital femenina, normalmente llevada a cabo en niñas por otras mujeres.

 TIPICIDAD Y LA PRECISIÓN DEL CONTENIDO DEL DELITO.

Finalmente, haremos referencia a una de las controversias más bien formales que han encontrado los tipos penales de feminicidio y que presentan relación con la amplitud y eventual indeterminación de su contenido, lo que podría importar una vulneración del principio de legalidad y tipicidad penal.

De acuerdo con el principio de legalidad, como pilar de las garantías individuales frente al sistema penal, todo delito y toda pena debe estar predeterminado en la ley, esto es, la conducta y la sanción asignada a la misma. Un elemento esencial en la descripción normativa es que el mensaje –la conducta sancionada– sea comprensible para los ciudadanos, presupuesto indispensable para la eficacia de la norma y para el adecuado resguardo de las libertades individuales. La determinación del hecho punible en la ley –tipicidad– guarda un vínculo estrecho con el de seguridad jurídica.

La claridad y la taxatividad de las leyes, además de la propia reserva de ley en materia penal, son fundamentales para el resguardo de este principio. La exigencia de claridad es en particular la que conduce a evitar el uso de cláusulas abiertas, los conceptos valorativos y, en general, la indeterminación normativa de la materia legislada. Se trata de evitar que la indeterminación de los tipos penales pueda llegar a hacer que su aplicación quede sujeta únicamente del arbitrio judicial.

Si bien existen numerosas áreas en que las leyes penales sufren de algún grado de indeterminación en su contenido –de acuerdo con la complejidad del área de que se trate y las consideraciones político-criminales que guían al legislador en cada caso– es necesario analizar con mayor cuidado los riesgos que una eventual vulneración de este principio puede acarrear para las normas relativas a la violencia contra las mujeres y, en particular, el feminicidio.

La tipificación específica, incluso sin duda, contribuye a reducir la impunidad, y provocara que la Procuraduría General de Justicia cuente con personal especializado en estos crímenes, y que también, cuenten con herramientas que permitan a los operadores jurídicos, realizar investigaciones con perspectiva de género sobre feminicidios.

 Conclusiones.

El marco internacional de derechos humanos permite ampliamente la tipificación de conductas como el feminicidio, e incluso es posible sostener que en ésta, como en otras materias, se requiere la adopción de normas género-específicas para hacer frente a un fenómeno de estas características.

La propuesta contenida en el artículo 131 del anteproyecto de Código Penal contiene una inadecuada configuración penal en cuanto que los tipos suelen caer en rangos de indeterminación o imprecisión que pueden importar una vulneración a las garantías de legalidad y tipicidad. Esto ocurre, por un lado, debido a que se tiende a la mera trasposición de conceptos sociológicos o antropológicos a las normas penales, los cuales carecen de la precisión que exige la constitucionalidad de éstas. La indeterminación normativa no sólo conlleva el riesgo de impugnación constitucional, sino también el de la inaplicabilidad de estas disposiciones en la práctica

La claridad y precisión que requieren estas normas es necesaria no sólo referente a la descripción de las conductas sancionadas, sino también en cuanto a la estructura con que son abordados estos delitos, que parece necesario sistematizar de mejor manera. En efecto, especialmente en los tipos penales que abordan los feminicidios que se cometen en la esfera privada como pública, tienden a caer en un excesivo casuismo que impide la comprensión de las distintas categorías o especies de feminicidios que contiene. En este sentido, también es necesario considerar que ciertos casos de feminicidio constituyen la suma de dos o más delitos cometidos contra una misma víctima (secuestro, violación y homicidio, por ejemplo) cuya gravedad adicional debe ser considerada al momento de establecer las penas para estos delitos.

Lo mismo que la concurrencia de delitos relacionados con la inhumación ilegal de cadáveres. Todo lo anterior hace recomendable modelos que puedan abordar estos fenómenos de una forma más estructurada y clara, es necesario que cuenten con un marco interpretativo adecuado y sean identificados los bienes jurídicos tutelados por la norma.

En los países en que la impunidad de estos crímenes es uno de los elementos más relevantes, la tipificación específica, sin duda, contribuye a reducir este fenómeno. Ello en cuanto posibilita un control y registro particular de los casos, así como un seguimiento más preciso a los procedimientos de investigación y judiciales que se llevan a cabo. Esto también se ve favorecido por la existencia de personal especializado en estos crímenes, a través de unidades especiales que en general sólo pueden ser establecidas por unatipificación especial.

Más allá del impacto en la impunidad de los casos, la existencia de tipos específicos ofrece la posibilidad de un registro mucho más minucioso y confiable de los casos de feminicidio.

El registro y caracterización a que puede dar lugar la existencia de tipos específicos, además, se relaciona directamente con la eficiencia de la prevención que puede realizarse a partir de la información confiable con que se cuente. Junto con el registro, la tipificación incide directamente en las posibilidades de control y seguimiento que puede realizarse desde organizaciones de la sociedad civil como desde el resto del aparato del Estado.

Articulista: Cristina Portillo